Limites ao poder de polícia do Instituto Chico Mendes

limites ao PODER DE POLÍCIA DO INSTITUTO CHICO MENDES

Talden Farias

Autarquia em regime especial vinculada ao Ministério do Meio Ambiente (MMA), o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio) foi criado pela Medida Provisória 366/2007, que logo depois se converteria na Lei 11.516/2007. Sua existência está relacionada às Unidades de Conservação de âmbito federal, pois o seu principal papel é criar, fomentar, gerir e proteger tais espaços territoriais ecologicamente protegidos, a despeito de a lei prever outros objetivos institucionais acessórios¹.

O órgão surgiu a partir de uma divisão do Instituto Nacional do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), que até então era o responsável por todas essas atribuições. Daí a Associação Nacional dos Servidores do IBAMA (ASIBAMA) ter interposto a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4029 junto ao STF sob a alegação de que a citada lei não observou o rito nem os pressupostos constitucionais de urgência e relevância, afora o desrespeito ao art. 225 da Constituição Federal. Com efeito, é difícil vislumbrar o caráter urgente e relevante na criação de um órgão quando existia outro órgão que cumpria a mesma função sem que se tenha conhecimento de maiores prejuízos por conta disso.

Marina Silva, então ministra do Governo Lula, além de querer deixar a sua marca na gestão pública ambiental brasileira, quis prestar uma homenagem a Chico Mendes, ambientalista acreano de renome internacional pela sua atuação em defesa da Amazônia e dos seringueiros. Reverenciado na ONU e ganhador do prêmio Global 500, o ambientalista ajudou a formular o conceito de Reserva Extrativista (Resex), que é uma modalidade de UC que prevê o uso sustentável dos recursos naturais e a regularização fundiária dos espaços para populações tradicionais².

Dentro do papel de proteger as UC já instituídas, o poder de polícia do ICMBio ganha destaque como instrumento de controle prévio e concomitante ou posterior. Enquanto o primeiro se dá por meio de autorização ou de tomada de ciência, o segundo se manifesta por meio de sanções administrativas, a exemplo de multa simples, embargo ou demolição. Tais penalidades se encontram previstas na Lei 9.605/98 (Lei dos Crimes e das Infrações Administrativas Ambientais)³ e regulamentados no Decreto 6.514/2008, que dispõe sobre o assunto e estabelece o processo administrativo ambiental no contexto da União. Vale frisar que o art. 70 dessa lei classificou as infrações administrativas ambientais como “toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente”.

É sabido que a competência administrativa em matéria ambiental foi regulamentada pela Lei Complementar 140/2011, que procurou apontar da maneira mais clara possível a competência da União⁴. No entanto, esse diploma legal não cita expressamente nenhum dos dois órgãos federais integrantes do SISNAMA, qual sejam, o ICMBio e o IBAMA. Diante disso, concerne ao interessado procurar na legislação ordinária e nas demais fontes do Direito o critério adequado para a repartição de competência entre os dois órgãos.

No que diz respeito à autorização e à ciência ambiental, é preciso esclarecer que o ICMBio não é órgão responsável pelo licenciamento ambiental, ao contrário do que acontece com o IBAMA e com a maioria dos órgãos estaduais e municipais de meio ambiente. Entretanto, quando a atividade a ser licenciada puder afetar UC federal ou sua Zona de Amortecimento (ZA)⁵ aquele órgão deve necessariamente ser informado, nos termos do que determina a Lei 9.985/2000 (Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza)⁶. Conquanto o conteúdo dessa ciência não esteja regulamentado, parece razoável a compreensão de que se trata de uma comunicação acerca da existência do licenciamento e do tipo da atividade envolvida, incumbindo ao ICMBio solicitar cópia integral do processo caso ache pertinente.

Na verdade, o que é levado em conta é a possibilidade ou não de efetivo impacto ambiental, ainda que este seja meramente potencial, à área da UC ou de sua ZA. A Resolução 428/2010 do CONAMA regulamentou esse dispositivo, ao dispor que no caso de Estudo de Impacto Ambiental e Relatório de Impacto Ambiental (EIA/RIMA) será necessário a autorização do ICMBio, ao passo que nas demais situações basta a simples ciência⁷.

Insta falar que primeira hipótese o órgão poderá influenciar o Termo de Referência (TR) do próprio estudo ambiental, embora sempre limitado à sua esfera de ação⁸. Contudo, tanto em uma situação quanto em outra a comunicação deve ocorrer antes da concessão da licença prévia, pois não faz sentido o órgão tomar conhecimento somente quando a atividade se encontrar consolidada ou em fase de consolidação, até porque dessa forma seria mais difícil reverter eventual lesão.

Já no que diz respeito às sanções administrativas, impende dizer que somente os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente (SISNAMA) designados para as atividades de fiscalização poderão lavrar auto de infração ambiental – a única exceção são os agentes da Capitania dos Portos, consoante determina o § 1º do art. 70 dessa lei. É importante destacar isso porque o ICMBio só passou a integrar efetivamente o SISNAMA a partir da Lei 12.856/2013, que alterou o inciso IV do art. 6º da Lei 6.938/81⁹, fato que aconteceu mais de seis anos após a criação da autarquia. Destarte, todas as sanções administrativas aplicadas até então eram passíveis de anulação tendo em vista a inobservância do princípio da legalidade.

Enquanto o IBAMA tem competência para fiscalizar e impor penalidades administrativas e fazer licenciamento ambiental, ao ICMBio também incumbe fiscalizar e impor sanções administrativas – com a diferença de que essa atribuição deve necessariamente estar vinculada à proteção das UCs federais. Como a competência fiscalizatória é comum, estando apenas restrita ao limite da jurisdição de cada órgão, resta saber a quem cabe impor penalidades administrativas em tais localidades.

Pois bem, a Lei Complementar n. 140/2011 estabeleceu que a competência do ente licenciador deve prevalecer face a dos demais órgãos ambientais, no tocante à imposição de sanções administrativas, tendo em vista o princípio da especialidade¹⁰. Com efeito, presume-se que o órgão responsável pelo licenciamento daquele tipo de atividade tenha mais expertise para afirmar no âmbito administrativo se houve ou não irregularidade. Então, a ocorrência ou a permanência da multa e do embargo, por exemplo, no âmbito administrativo, estão sujeitos à decisão do órgão licenciador.

É pelo mesmo critério de especialidade que na UC e na sua ZA a competência prevalente deverá ser a do ICMBio, independente de quem seja o órgão licenciador. Cuida-se, portanto, de uma modalidade de competência prevalente, a qual se dá em razão da obrigação de proteger o espaço territorial ecologicamente protegido previsto no inciso III do § 1º do art. 225 da Constituição Federal e no art. 1º da Lei 11.516/2007.

Isso significa que o poder de polícia do IBAMA nessas situações é supletivo, conforme ordena o parágrafo único do art. 1º da Lei n 11.516/2007. De mais a mais, a própria Advocacia Geral da União (AGU) reconheceu a prevalência da atuação do ICMBio nessa seara por meio da Orientação Jurídica Normativa (OJN) 17/2010¹¹ o protagonismo do ICMBio nessa seara. Daí a doutrina entender que não prevalece apenas o auto de infração, mas o entendimento desse órgão, inclusive o entendimento de que não houve irregularidade¹².

Por questão de lógica, essa atuação deve predominar também sobre licenciamentos feitos por outros entes, situação que tende a ser comum nas ZAs, pois do contrário a autarquia estaria impedida de cumprir a sua função – que, obviamente, é defender as UCs. Vale a pena salientar que a regra que excetua as Áreas de Proteção Ambiental (APAs)¹³ do critério da dominialidade não altera em nada o papel do ICMBio, uma vez que a proteção às UCs independe de quem seja o ente licenciador.

Nessa ordem de pensamento, a AGU reconheceu na mencionada OJN que o ICMBio também pode fazer uso do seu poder de polícia diante de atividades que ameacem a área protegida, mesmo quando estas se localizarem fora da UC e da própria ZA, desde que seja em prol daquela¹⁴. Não poderia ser diferente, pois de outra forma o órgão poderia não desempenhar a sua missão à contento, o que desrespeitaria a lei e o próprio Texto Constitucional. Todavia, é evidente que o órgão deverá fazer uso da sua discricionariedade técnica para justificar a decisão de aplicar uma sanção administrativa fora da sua área de atuação convencional, já que se trata de uma excepcionalidade.

1 Art. 1º. Fica criado o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade – Instituto Chico Mendes, autarquia federal dotada de personalidade jurídica de direito público, autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, com a finalidade de: I - executar ações da política nacional de unidades de conservação da natureza, referentes às atribuições federais relativas à proposição, implantação, gestão, proteção, fiscalização e monitoramento das unidades de conservação instituídas pela União; II - executar as políticas relativas ao uso sustentável dos recursos naturais renováveis e ao apoio ao extrativismo e às populações tradicionais nas unidades de conservação de uso sustentável instituídas pela União; III - fomentar e executar programas de pesquisa, proteção, preservação e conservação da biodiversidade e de educação ambiental; IV - exercer o poder de polícia ambiental para a proteção das unidades de conservação instituídas pela União; e V - promover e executar, em articulação com os demais órgãos e entidades envolvidos, programas recreacionais, de uso público e de ecoturismo nas unidades de conservação, onde estas atividades sejam permitidas.

2 A RESEX é classificada como uma das UCs de uso sustentável, que são aquelas onde é possível compatibilizar a conservação da natureza com o uso sustentável de parcela dos seus recursos naturais (art. 7º, II, § 2º). A respeito do assunto, a Lei 9.985/2000 dispõe o seguinte: “Art. 18. A Reserva Extrativista é uma área utilizada por populações extrativistas tradicionais, cuja subsistência baseia-se no extrativismo e, complementarmente, na agricultura de subsistência e na criação de animais de pequeno porte, e tem como objetivos básicos proteger os meios de vida e a cultura dessas populações, e assegurar o uso sustentável dos recursos naturais da unidade (...)”.

3 Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º: I - advertência; II - multa simples; III - multa diária; IV - apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração; V - destruição ou inutilização do produto; VI - suspensão de venda e fabricação do produto; VII - embargo de obra ou atividade; VIII - demolição de obra; IX - suspensão parcial ou total de atividades; X – (vetado); XI - restritiva de direitos (...).

4 Já entre as competências estadual e municipais existe uma grande zona cinzenta.

5 Segundo o inciso XVIII do art. 2º dessa lei, a ZA é “o entorno de uma unidade de conservação, onde as atividades humanas estão sujeitas a normas e restrições específicas, com o propósito de minimizar os impactos negativos sobre a unidade”. Inobstante não fazer parte da UC, sua finalidade é protegê-la impondo restrições à ocupação da área circundante para evitar o efeito de borda consistente na interferência negativa das atividades externas.

6 Art. 36. Nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo órgão ambiental competente, com fundamento em estudo de impacto ambiental e respectivo relatório – EIA/RIMA, o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e manutenção de unidade de conservação do Grupo de Proteção Integral, de acordo com o disposto neste artigo e no regulamento desta Lei. (...) § 3º Quando o empreendimento afetar unidade de conservação específica ou sua zona de amortecimento, o licenciamento a que se refere o caput deste artigo só poderá ser concedido mediante autorização do órgão responsável por sua administração, e a unidade afetada, mesmo que não pertencente ao Grupo de Proteção Integral, deverá ser uma das beneficiárias da compensação definida neste artigo.

7 Art. 1º O licenciamento de empreendimentos de significativo impacto ambiental que possam afetar Unidade de Conservação (UC) específica ou sua Zona de Amortecimento (ZA), assim considerados pelo órgão ambiental licenciador, com fundamento em Estudo de Impacto Ambiental e respectivo Relatório de Impacto Ambiental (EIA/RIMA), só poderá ser concedido após autorização do órgão responsável pela administração da UC ou, no caso das Reservas Particulares de Patrimônio Natural (RPPN), pelo órgão responsável pela sua criação.

Art. 5º Nos processos de licenciamento ambiental de empreendimentos não sujeitos a EIA/RIMA o órgão ambiental licenciador deverá dar ciência ao órgão responsável pela administração da UC, quando o empreendimento: I – puder causar impacto direto em UC; II – estiver localizado na sua ZA; III – estiver localizado no limite de até 2 mil metros da UC, cuja ZA não tenha sido estabelecida no prazo de até 5 anos a partir da data da publicação desta Resolução. III – estiver localizado no limite de até 2 mil metros da UC, cuja ZA não tenha sido estabelecida no prazo de até 5 anos a partir da data da publicação da Resolução nº 473, de 11 de dezembro de 2015.

8 Art. 2° da resolução.

9 Art. 6º. Os órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, bem como as fundações instituídas pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental, constituirão o Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, assim estruturado: (...) IV - órgãos executores: o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA e o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade - Instituto Chico Mendes, com a finalidade de executar e fazer executar a política e as diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente, de acordo com as respectivas competências (...).

10 Art. 17. Compete ao órgão responsável pelo licenciamento ou autorização, conforme o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo para a apuração de infrações à legislação ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada (...). No mesmo sentido os arts. 7º, XIII, 8º, XIII e 9º, XIII.

11 (...) 3. A competência fiscalizatória do IBAMA para a proteção das Unidades de Conservação Federais e respectivas Zonas de Amortecimento está condicionada a que a autarquia federal primariamente competente (ICMBio), por qualquer razão injustificada, deixe de atuar quando deveria. É possível ainda que o IBAMA atue em regime de cooperação com o ICMBio, desde que lhe seja solicitada tal colaboração (ementa da OJN n. 17/2010/PFE-IBAMA/PGF/AGU).

12 Antes da edição da LC 140/11, a AGU entendeu que, “ocorrendo dupla autuação em face do mesmo infrator e sobre os mesmos fatos, prevalecerá o auto de infração lavrado em primeiro lugar” (OJN 17/2010/PFE-IBAMA/PGF/AGU). / Entretanto, deve-se atentar ao fato de que o Ibama somente deverá autuar quando houver omissão do ICMBio, o que pressupõe uma provocação desse e não pura e simplesmente um ilícito ambiental dentro de uma UC ou de sua ZA não fiscalizado. A regra do artigo 17, § 2º, da LC 140/11, por analogia, pode ajudar a caracterizar a inércia do órgão gestor da UC. / Caso o ICMBio entenda não haver sanção a ser aplicada, deve prevalecer o seu entendimento, uma vez que não se poderá falar em inércia que deflagre a competência supletiva. Não se faz necessário a analogia com o artigo 17, § 3º, da LC 140/2011 (BIM, Eduardo Fortunato. Licenciamento ambiental. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016, p. 77).

13 De acordo com o art. 15 da Lei n. 9.985/2000, “A Área de Proteção Ambiental é uma área em geral extensa, com um certo grau de ocupação humana, dotada de atributos abióticos, bióticos, estéticos ou culturais especialmente importantes para a qualidade de vida e o bem-estar das populações humanas, e tem como objetivos básicos proteger a diversidade biológica, disciplinar o processo de ocupação e assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos naturais”. De acordo com a Lei Complementar 140/2011, o ente instituidor da UC é também o responsável pelo licenciamento ambiental das atividades ali localizadas ou desenvolvidas (art. 7º, XIV, d, 8º, XV e 9, XIX, b).

14 (...) 6. Visando evitar conflito de competência entre IBAMA e ICMBio, quando esta autarquia pretender realizar fiscalização fora das unidades de conservação e zonas de amortecimento deverá motivar seu ato baseado em circunstâncias que justifiquem a adoção da medida como forma de proteção de uma UC. A ausência de motivação poderá acarretar vício de competência por parte do ICMBio (ementa da OJN n. 17/2010/PFE-IBAMA/PGF/AGU).